《关于推进电信基础设施共建共享的紧急通知》(235号文件)颁布以来，受到社会各界的广泛关注和普遍赞誉，文件对于建设资源节约型、环境友好性社会，节约土地、能源和原材料的消耗，保护自然环境和景观，减少电信重复建设，提高电信基础设施利用率将起到积极而深远的影响，可以说功在当代，惠在千秋。笔者结合2007年10 月1日起施行的《中华人民共和国物权法》作一简要分析。

235号文件所要规范的客体是什么，也就是《物权法》中物权的“物”是什么？根据235号文件，是指“电信基础设施”，主要包括“铁塔、杆路”，后面又进一步进行了限定，提出了指导标准：铁塔一般指自高10米以上的铁塔(包括铁塔附属的机房、传输和电力引接等设施)，不包括桅杆；同时指出：同地点新建铁塔，指聚居区已有铁塔500米直线范围内，非聚居区已有铁塔3公里直线范围内新建铁塔；同路由新建杆路的，指聚居区与已有杆路同一道路，与非聚居区已有杆路500米范围内同路由的。

这个“物”还包括“其他基站设施和传输线路”，增加了一个限定：即“具备条件的”，但没有明确什么样是具备条件，后面的考核机制和保障措施中又没有进一步加以约束，只是说“其他基础设施共建共享比例逐年提高”，日后执行起来必然会有一定难度，需要“领导小组”和“省协调机构”进一步细化和解释。在没有细化和解释之前，我想主要还是会同铁塔、杆路的共建共享一并进行，与铁塔、杆路有关联的“其他基站设施和传输线路”在签订铁塔、杆路共建共享协议的时候可能就一并共建共享了，其他的还很难执行，至少在没有具体标准出台前很难执行。

根据《物权法》，物是指存在于人身之外，能为人支配，可以满足人们某种需要的东西，“包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定” (《物权法》第2条)。以上的物，也就是235号文件所说的电信基础设施，主要还是应该算作不动产，因为这些基础设施不能移动，一旦移动了，价值就会极大地缩水，也失去了其作为电信基础设施本身存在的意义。

上面我们分析了235号文件电信基础设施这个物权的物，下面我们再来看一下物权，分四个方面。

第一，关于235号文件“已有铁塔、杆路必须共享”。“已有铁塔、杆路”作为不动产，已经现实存在，就必然涉及一个属于谁的问题，就现有的情况看，属于单一一家公司的居多。但不管属于谁，都有一个所有权的问题。在《物权法》上，所有权是最完全的物权，包括占有、使用、收益和处分的权利(《物权法》第 39条)，是在其物上设立用益物权和担保物权的前提。从以上物权的性质上看，所有人对物具有全面的支配性。可以根据自身的需要和价值取向对物进行支配。同时还可以将上述占有、使用、收益的权利以协议等方式让渡与他人。不过，根据物权法，这些是不应受到任何干涉的。

那共享是什么意思呢？根据235号文件，是指将甲公司已有的铁塔与杆路的部分占有、使用、收益的权利，以签署“框架协议”或“合作协议”等方式让渡与其他公司所有，而且这个让渡是必须的。如果没有235号文件这个规定，尽管这个让渡在物权法中是可以的，但作为铁塔、杆路的所有者，常常会考虑到自身的利益，而不去让渡这个权利，因为有意向的使用者，多是自己的竞争对手，更何况这个让渡的收益价格只是以成本为基础的。根据物权法，这对需要使用一方来说，是没有办法解决的。

关于235号文件的效力问题，我们将在稍后进行分析。现仅就“必须共享”这一规定本身来看，其与物权法“发挥物的效用”(《物权法》第1条)的立法宗旨是相吻合的。道理很简单，一个铁塔，挂一个天线可以，挂两个天线也可以，只要技术处理得当，是没有任何问题的。挂两个天线与挂一个天线相比，显然是更充分地发挥了铁塔的物的效益。因此说235号文件是有意义的，也符合《物权法》的立法宗旨。

第二，关于235号文件“新建铁塔、杆路必须共建”。这里的共建，必然会产生一个结果——“共有”。你能说铁塔的这根立柱是我的，那根立柱是他的吗？显然不行，拆掉任何一个部分就不能算做铁塔了。根据《物权法》，“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有”(《物权法》第93条)。共有关系一旦形成，不管是共同共有，还是按份共有，以及对共有财产的占有、使用、收益、处分，都将按照“框架协议”或“合作协议”的约定处理(《物权法》第96条 ~104条)。同时，也将受到共有本身特性的制约：首先，根据一物一权原则，所有权只能是一个，份额只表示权利同时存在的比例或分量；其次，权利主体的多数性，虽然所有权只有一个，但主体却是多个，每个所有权人的权利都要受到其他共有人意志的约束；再次，客体的统一不可分割性，权利存续期间，客体是不能够被分割的，否则，共有的基础将不复存在。共享后的铁塔、杆路同样要受到以上物权一般属性的制约，因此在能够意思自治的“框架协议”或“合作协议”中要有所考虑。

第三，关于“其他基站设施和传输线路具备条件的应共建共享”。其与铁塔、杆路在物权法上性质相同，上面分析的所有权、共有等同样适用，此处不再赘述。只是有一些具体的设备、线路等，可能为单一所有人所有，不再具有共有的性质。

第四，关于“禁止租用第三方设施时签订排他性协议”。这里租用的客体虽然是物，但就条款本身，应属于民法中《合同法》的调整范畴。根据合同法：“当事人依法享有自愿订立合同的权利”(《合同法》第四条)，因此铁塔、杆路的出租方和承租方可以根据自己的真实意思表示在协议中决定是否排他。可见，这个禁止排他的规定，主要是为了保障前述共建共享的实现，而且规定了“已签订的应立即纠正”，确保了共建共享的最终和全面的实现。

最后，我们来分析一下235号文件的效力问题，根据我国《立法法》规定，应该说235号文件只是一部规范性文件，是工业和信息化部、国务院国有资产监督管理委员会联合出台的一件对外要求普遍执行的规范性文件，因为不是以“令”的形式颁布的，连规章的效力都没有，更不具有《物权法》第八条“其他相关法律对物权有特别规定的，依照其规定”中那个“法律”的效力，因为这个“法律”是明确的，只能是全国人大及其常委会通过的法律或法律性文件，其他任何部门出台的一律不算。进一步说，能带来什么结果呢，在我国审判体制中，法院绝对是不会依据规范性文件进行判决的，作为证据有时可以，如《中华人民共和国行政诉讼法》就规定：人民法院审理行政案件，依据法律、法规，参照规章(行政诉讼法第52条、第53条)。可见，这个235号文件绝不是《物权法》上的“法”，也不具有物权法的效力，因此，“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”(《物权法》第 68条)，以上的物权是不能用这个文件规范和“侵犯”的(《物权法》第4条)。

235号文件不具有《物权法》中“法”的效力，就没有效力了吗？实则不然。首先，我国的各基础电信企业，都是以公司的形式存在的，而这些公司的主要出资人，即大股东是国家，根据“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”(《公司法》第4条)规定，国家是有权参与重大决策和选择管理者的。其次，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》(国务院378号令)“企业国有资产属于国家所有。国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制”(第 4条)，同时规定，“国务院代表国家对关系国民经济命脉和国家安全的大型国有及国有控股、国有参股企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国有及国有控股、国有参股企业，履行出资人职责”(第5条)。并进一步规定“国务院国有资产监督管理机构是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构”(第12条)，有权“依照法定程序对所出资企业的企业负责人进行任免、考核，并根据考核结果对其进行奖惩”(第13条)。再次，物权法也做出了相应的规定“国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益”(《物权法》第55条)。可见，235号文件的出台是于法有据的。

同时，我们还应看到，公司作为法人，就其自身看是一个独立的民事主体，“对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”。其经营者考虑问题的出发点和落脚点就一定会是本企业的利益，要维护本企业利益的最大化，他要考虑的是竞争、是用户数、是业务总量、是利润率，至于重复建设给国家带来的损失，与他是不直接相关的，否则，他就不是一个称职的经营管理者。而事实上也确实不应归责于他们。而国家作为出资人，考虑的问题是所有企业效益总和的最大化，不是某一家企业的得失。事实上，235号文件的出台，国家并没有干涉公司的具体经营管理，正是出于国家自身，即出资人的权益考虑，为避免大量的重复建设，造成国有资产的严重浪费，明确了处罚考核机制，规定“共建共享推进情况与单位及主要负责人的利益直接挂钩”，并授权“通信管理局进行严肃处理，根据情节严重程度可建议其上级单位对相关责任人进行处分。对因此被撤、免职人员，三年内不得任用”。可见，235号文件提出的电信基础设施共建共享，虽然不是《物权法》上的“法”，但却得到了《物权法》、《公司法》等法律法规的支持，并进一步维护了《物权法》的基本宗旨，实现了物的效用的更好发挥，必将对电信业的发展产生深远影响。